建设工程分包合同未履行招投标程序，是否影响其合同效力？

关键词：建设工程；分包；招标；合同无效

一、基本案情

A单位通过公开招标，确定B公司为某学校建设工程项目的总承包单位，双方签订了建设工程施工合同，其中约定B公司如果需将承包工程中的专业工程分包应当经A单位同意，通过招标的方式选择分包人。但B公司在分包时未按合同约定进行招标，将部分专业工程分包给C公司，后B公司与C公司就工程质量发生纠纷，B公司起诉称其在分包时没有按总承包合同约定履行招投标程序，分包合同应认定无效。那么，B公司的理由是否成立？分包合同未履行招投标程序是否属于违反法律、行政法规的强制性规定？

二、具体分析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

依据该条规定，对于总承包合同如果必须进行招标而未招标的，认定为无效合同是没有什么疑义的，但是分包合同未履行招投标程序是否属于“违法分包”，上述司法解释与《民法典》第七百九十一条第二款、第三款未作出规定。《建筑法》第十九条只是规定了“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”，没有规定承包单位对分包需要招标。第二十九条规定的违法分包的情形也没有包括“未招标”这一情形。《工程建设项目施工招标投标办法》同样没有分包工程必须招标的规定。因此，有观点认为，总承包合同已经履行了招投标程序，分包合同不应再进行招标，即使总承包合同中有对分包须进行招标的约定，没有进行招标也只是一种违约行为，不属于违反法律、行政法规的强制性规定，不影响分包合同的效力。

笔者认为，分包合同未进行招标是否影响合同效力需要具体问题具体分析。

（一）分包的专业工程属于必须招标的项目范围且达到了规模标准，在总承包合同中以给定暂估价的形式描述专业工程的工程价款，应当进行招标，否则影响分包合同的效力

《招标投标法实施条例》第二十九条规定：“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规［2019］12号）第二十一条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”另外，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令第19号）第五条将分包分为专业工程分包和劳务作业分包，本文只针对专业工程分包进行讨论。

根据上述规定，在对专业工程项目分包时，符合下列条件的必须依法进行招标：（1）该专业工程包括在总承包工程的范围内；（2）该专业工程的价款在总承包合同中以暂估价形式给定价格；（3）该专业工程属于依法必须招标的范围并达到国家规定的规模标准。在同时符合上述三项条件时，对专业工程分包时应进行招标，否则便因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效。

另外，关于必须招标的项目范围和规模标准，《招标投标法》第三条第二款、第三款授权给国务院和国家发改委进行具体规定。2018年3月27日，国家发改委发布《必须招标的工程项目规定》（第16号令），自2018年6月1日起施行，施行之日国家发改委制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（第3号令）废止。《必须招标的工程项目规定》对《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中规定的工程项目规模标准进行了调整，因此在审查分包合同是否达到国家规定的规模标准时，需要注意其签订的时间。

（二）分包的专业工程不属于必须招标的项目范围或者未达到规模标准，或者在总承包合同中已确定了该专业工程的价款，无论总承包合同是否约定了分包须进行招标的内容，未进行招标的都不影响分包合同的效力

前已所述，专业工程分包在同时符合上述三项条件时才必须进行招标，其中任何一项不符合，该专业工程就不属于强制招标的项目。比如：在总承包合同中对某专业工程的价款是以确定方式描述，而不是用暂估价方式描述，那么就认为该专业工程的价款包含在总承包工程的价款中，由于对总承包合同进行了招标，分包时就无须再招标。因此，虽然总承包合同中有分包需要招标的约定，但未招标并不违反法律、行政法规的强制性规定，只是一种违约行为，对违约行为如何处理则要依据合同约定进行认定，但是并不会因此影响分包合同的效力。(参考案例：（2018）最高法民终1108号西部中大建设集团有限公司与中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷，最高院认为，案涉分包合同没有超出总包合同的内容，不改变总承包人的责任，西部中大公司作为承包人对发包人桂和公司就案涉项目的工程质量负责，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现。）

三、结论意见

分包合同未履行招投标程序，是否属于违反法律、行政法规的强制性规定而无效，要根据所分包的工程是否属于必须招标的项目范围并达到规定的规模标准，以及总承包合同的约定进行判断。发包方、承包方、分包方在订立合同时应特别注意总承包合同中的暂估价条款以及专业工程的性质和规模，避免因分包合同无效而产生损失。

作者：胡海珠