关于操纵证券市场案件入罪标准中“持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上”是否只要一个交易日的解析和建议

刘晓虎

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号，简称《立案追诉标准二》）第三十九条规定：“操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的”。2019年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号，简称《操纵证券期货解释》）第二条将连续交易型操纵“情节严重”的标准明确为：“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的 ”2022年《立案追诉标准二》第三十四条对相关标准亦进行了相应调整。

关于以上标准中“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上”（现行百分之十以上）是二十个交易日（现行十个交易日）都必须符合这个条件还是只要其中一个交易日符合这个条件，司法解释及相关理解适用文章均未对此明确。鉴于该问题关涉操纵证券市场罪能否成立，直接影响到司法实践中类案的定罪处罚，有必要专门分析。

我们认为，立案追诉标准和司法解释均是对刑法条文的具体解释，不能超出刑法规定的本意。《刑法》第一百八十二条第一项对连续交易型操纵进行了如下规定：“（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的”。“单独或者合谋”的认定暂不讨论，我们仅围绕“集中资金优势、持股或者持仓优势”的理解与适用展开分析。综合《刑法》及《操纵证券期货解释》《立案追诉标准二》的规定可知，“持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上”（现行“百分之十以上”）是对“集中资金优势、持股或者持仓优势”的具体解释。据此，接下来需要重点分析的是单日“持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上”（现行“百分之十以上”）能否体现“资金优势、持股或者持仓优势”的本质特征？

这个问题的复杂性并非只要简单对资金量、持股量进行评价即可，而应结合2019年前后证券期货市场的整体操纵案件情况以及当前对连续交易型操纵类案件罪与非罪的界限有一个比较科学合理的把握，既要发挥刑法的震慑功能，又要保持刑法的谦抑性，为行政处罚保留适度的空间。

一、2019年前后整治非法证券专项活动期间连续交易型操纵证券案件案发情况分析

截至2016年，对连续交易型操纵处罚的总共有5例，其中2015年4例。[ 参见中国证券监督管理委员会：证监会近年处罚操纵案件统计表（2016年证券期货违法犯罪案件执法培训资料，下称培训资料）。]当时，大多数股票处于部分流通状态，相对于今日股票流通量要小不少，正因为如此，对于持股优势要求持股量达到该股流通总量的百分之三十以上。2010年《立案追诉标准二》也是在这样的背景下明确了操纵证券市场罪的立案追诉标准。在当时查处的案件中，连续交易的跨度有的几个月、有的一年，还有的时间更长，其中50-80%的交易日行为人持股占比“百分之三十以上”。在此期间，随意截取一段二十个交易日，持股占比量都基本在“百分之三十以上”。[ 参见公安部经济犯罪侦查局乐纲：《操纵市场犯罪案件查处工作》（培训资料）。]如在德隆系操纵证券市场一案中，德隆系持有“老三股”数量占流通股总量超过30%的天数、占市场总交易天数的比例全部在85%以上，最高持仓比例全部高达91.5%以上，持股优势明显。德隆系交易“老三股”的天数占市场总交易天数的比例全部在92%以上，交易量占市场总交易量的比例全部在99%以上，合金投资的最高比例为100%。这一现象，为逐日持股、每日持股必须占比“百分之三十以上”才能认定为“持股优势”提供了实践依据。“逐日持股量”的提法可参见时任证监会处罚委委员汤焱的相关文章。[ 参见中国证监会行政处罚委员会委员汤焱：《操纵行为的基本内涵、演变历程、认定思路》（培训资料）。]当时多数观点认为，持股量没有达到该股流通总量的百分之三十，就不应视为“持股优势”。二十个交易日均要求该持股量，只要一日没有达到该占比的，就不属于《刑法》中的连续交易型操纵。当时也有观点提出，行为人为规避监管，故意在二十交易日中的某个交易日或者某几个交易日降低持股量的，不影响“持股优势”的认定，依然构成连续交易型操纵。尽管这种观点不无道理，但在《操纵证券期货解释》调研和起草过程中并未发展到主流声音。随着新型操纵的出现，整治非法证券活动的调研重心转向到“抢帽子交易”等新型操纵案件，通过出台新的司法解释将新型操纵行为明确为操纵证券、期货市场罪的类型化行为成为调研团队共同推进的目标。而二十个交易日中持股量占比百分之三十以上究竟是要求一个交易日还是二十个交易日，却成为一个悬而未决的历史遗留问题。2019年《操纵证券期货解释》出台时这个问题依然没有形成定论。

二、既要避免犯罪分子利用日数规避处罚又要准确把控降低“持股优势”认定门槛引发的处罚过剩风险

当前，司法实践中主张持股量占比“百分之三十以上”只要一个交易日的观点，主要理由在于，如果二十个交易日）每天都要求持股量占比都达到“百分之三十以上”，就容易给犯罪分子可乘之机，其可以通过其中任何一个交易日的股票买卖降低仓位轻易规避监管。这个理由比较客观，有一定说服力。因此，主张二十个交易日均要求持股量占比百分之三十以上的观点就有必要修正。唯有如此，才能适应新的司法实践发展需要。

然而，作为类案裁判规则乃至司法解释，从一个极端走到另一个极端，从实践中遵循二十个交易日都必须达到持股量占比百分之三十以上转向到仅要求一个交易日，如此大幅的跨越风险需要我们保持必要的审慎态度。二十个交易日中只有一个交易日持股量占比“百分之三十以上”能否认定为“持股优势”？同理，十个交易日中只有一个交易日持股量占比“百分之十以上”能否认定为“持股优势”？这是我们需要借助常识常情常理思考的问题。要知道2016年前后公布的操纵类查处案件，行为人在整个交易过程中50-80%的交易日持股量占比都在“百分之三十以上”。现在重塑一个标准，对原来同一时间段发生的案件，换一种角度来审查，二十个交易日中只要一个交易日持股量占比“百分之三十以上”就视为“持股优势”，意味着只要在5%（1/20日）的时间里具有“持股优势”就符合刑法规定的“持股优势”。这种标准上的“大跃进”可能带来处罚过剩、打击面过大的风险。按照《操纵证券期货解释》明确的十个交易日标准，只要一个交易日持股量占比“百分之十以上”就视为“持股优势”亦存在类似难以把控的风险。

如果严格坚持这一标准，那么在有效堵漏犯罪分子规避监管的同时，也不可避免对证券期货市场合理的投机行为带来一些“误伤”“错杀”问题，将一些本应行政处罚的案件或者案件中的部分行为拔高认定为操纵犯罪。对于一些小盘股、ST股或者换手率小呈现惰性交易的股票，二十个交易日中一个交易日甚至二个、三个交易日持股量占比“百分之三十以上”，并非少见，二十个交易日的累计交易量达到总交易量的百分之三十也并非难事。可想而知，股票建仓后亏损可能加仓，再亏损还可能加重仓，但入仓后如果无人接盘，就容易在多个交易日滞留在持股量占比百分之三十以上的高位。真可谓一不小心就可能踩到了证券监管的“地雷”。

三、“持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上”（现行“百分之十以上”）交易日数的建议

基于以上分析，鉴于《操纵证券期货解释》施行前普遍适用《立案追诉标准二》且少有“情节特别严重”的认定，为准确把握“持股优势”的法律适用，为行刑衔接保留必要的行政处罚空间，我们主张对《操纵证券期货解释》施行前后的相关案件按照以下标准区分适用：

《操纵证券期货解释》施行前发生的连续交易型案件，二十个交易日中持有或者实际控制证券的流通股份数占比总量“百分之三十以上”的交易日至少在五日以上。

《操纵证券期货解释》施行后发生的连续交易型操纵案件，十个交易日中持有或者实际控制证券的流通股份数占比总量“百分之十以上”的交易日至少在三日以上。

以上是基于司法实践经验而建议的类案裁判规则，不是一个科学精确的数据。不过，对于司法审判而言，对于诸在以上交易日多少的问题，过于追求科学精准的数学公式标准往往是不现实的，也不是正确的社会科学的研究理路。

【编者注】

2009年，作者曾经作为最高法院刑二庭成员参与整治非法证券活动小组调研，并作为执笔人起草了2012年出台的内幕交易解释以及当时整治非法证券类相关通知文件。其间，通过近5年密集调研，作为执笔人起草了《操纵证券期货解释（草稿）》《利用未公开信息交易解释（草稿）》并在征求当时整治非法证券活动小组各成员单位意见后提交最高法院审判委员会讨论（此后该项工作任务移送最高法院刑三庭负责。刑三庭结合新情况对草稿大力修改完善并征求最高检察院意见后形成出台文件。