刘晓虎

（在2025年8月24日中国法学会案例法学研究会例会上的发言）

    刑事政策的阶段性调整是指国家为惩罚和预防犯罪，根据特定阶段的国情和犯罪发展态势，对之前有关犯罪规制的指导方针和政策进行调整。而类案政策性平衡，是指立法机关、司法机关及工作人员通过立法解释、司法解释或者刑事司法审判，采取自行性调节和强制性干预方式，对司法实践中出现的政策性偏差进行纠偏救济，维系同类案件在定罪处罚上的均衡。

    一、量刑建议必须始终遵循认罪认罚的立法本意和量刑自身的裁判规则。偏离严重的，人民法院应当通过政策性平衡确保量刑均衡

    认罪制度早就存在，而认罚制度是近年来刑事司法发展的产物。这两个制度结合在一起最大的创新功能在于检察院具有量刑建议。这一功能必须始终依附于认罪认罚的立法原意，它要求量刑建议必须符合量刑本身的科学性、规范化，一旦量刑建议呈现随意性、恣意性特征，成为检察官情绪的载体，认罪认罚与量刑建议就本末倒置，就难免由一项重大司法发展成果演变为人人口诛笔伐的“毒瘤”。如最近发生的一起认罪认罚案件，先不考虑定罪是否正确，检察机关在量刑建议中将出借资金不参与分配利润仅拿取固定低息的资助方认定为主犯，将其中部分统筹负责的实行犯认定为从犯，明显偏离了量刑自身的裁判规则。在有的案件中，检察官可能存在先入为主的观念，提讯过程中带有很大的情绪，见到被告人便开宗明义，不认罪认罚就判处实刑或者更重的刑期。前一个量刑建议体现了刑罚的随意性，后一句通牒体现了刑罚的恣意性。对于这些明显偏离认罪认罚立法本意和量刑自身裁判规则的情形，人民法院在审理过程一旦发现要敢于通过政策性平衡确保全案定罪处罚均衡。

    二、法律适用存疑案件人民法院要敢于适用特殊减轻处罚条款进行政策性平衡

    事实存疑按照“疑罪从无”原则处理，这是现代刑事司法发展的重大成果之一。按理而言，法律适用存疑亦应按照“疑罪从无”原则处理。然而，事实上，主张法律适用存疑从无的难度远比事实疑罪从无要难。这是因为在法律适用存疑案件中，事实和证据一般不存在问题，犯罪嫌疑人主观上具有故意或者目的，客观上行为侵犯了一定的法益和发生了危害后果，只是主客观方面是否符合指控的犯罪构成要件特征存在疑问，认识难以统一。社会科学领域，不像数理化科目，没有公式可以检验，也没有放之四海而皆准的真理。这就为认识多元化提供了最深层的依据。当案件移送到法院时，已经过侦查机关（调查机关）、公诉机关审查，如没有上级机关的明确答复支持，法院很难“说不”。为此，对于法律适用存疑的案件，特别是结果两极化案件，定罪判处无期徒刑，不定罪则立即释放，最好的政策性平衡就是适用特殊减轻处罚条款。早先的许霆案也许就是这种做法的典型例子。

    三、经济发展形势或者犯罪态势引发的刑事政策阶段性调整和类案政策性平衡

    以北京、湖北等地2012年前后发生的非法转让、倒卖、占有土地使用权系列案为例。北京郊区，张某伙同部分村民在一仓储土地上建起一栋几十层高楼，并且未经许可以小产权房预售，政府发现后推倒。为了维稳，政府付出几亿元。武汉某村民纠集28个同伙在镇政府附近的水道旁建起28层高楼，零散向社会预售。这类案件开始零星发现，后来批量次报到最高法院。关于行为人能否认定非法经营罪或者非法转让土地使用权罪，一开始最高法院坚持无罪批复，但后来综合犯罪发展事态和刑事政策需要考虑转向到定罪批复。针对同类行为不同判不同罚问题，是将之前的行为重新指控还是对之后定罪案件在量刑上平衡，需要司法审判者的智慧来平衡。

    四、职务犯罪案件中的刑事政策和类案政策性平衡

    一是电话通知到案如实陈述的能否认定为自首。在监察体制改革前，最高法院刑二庭明确答复电话通知到案的不应认定为自首。其中一个重要理由就是，纪委不是刑事办案机关，调查阶段传唤到案，将给职务犯罪分子多出一道减轻处罚的通道。然而，现在监察机关是刑事办案机关，电话通知到案如实陈述能否认定为自首依然不够明确统一，亟需结合最新的刑事政策明确裁判规则。在新的政策出台前，可以采取类案政策性平衡，在量刑上最大范围实现均衡。

    二是科学把握职务犯罪案件严格适用缓免刑的辐射范围并适时调整。2012年，“两高”联合下发职务犯罪严格适用缓免刑的意见文件后，职务犯罪分子不但难以获得缓免刑资格，而且减刑的机会也变得渺茫。相当于刑罚在终身监禁之外设了一道减刑的壁垒。这种限制减刑的刑事政策，不利于职务犯罪分子改造和回归社会。除了极少数罪行极其严重的职务犯罪，开除公职后的罪犯与普通罪犯一样，应当按照统一的监狱服刑制度激励他们边服刑边改造。

    三是正确认识司法解释规定同种数罪不构成自首的政策性背景，推动新的司法解释对此修正。同种数罪不构成自首的规定，已暴露出极大的弊端。如犯罪嫌疑人被查处受贿4万元，其主动供述收受其他人钱款1000多万元。按照司法解释规定，属于同种数罪，不应认定为自首。然而，刑法第六十七条第二款规定的是“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。同种性质的其他犯罪事实，也属于“其他罪行”，司法解释限制为“其他罪名的犯罪事实”，进而以如实供述司法机关还未掌握的本人其他同种罪行的，不以自首论，这是司法解释的错误，应当予以修正。2019年，我曾通过专家联名向全国人大代表建议修改相关司法解释，31名全国人大代表一致同意作为一个议案，后来只可惜领衔的人大代表一字之差，将司法解释修改为立法解释，而立法机关承办后认为是司法解释问题，所以不了了之。

    四是2023年刑法修正前单位实施的对非国家工作人员行贿罪与单位行贿罪的政策性平衡。单位实施对非国家工作人员行贿罪，最高可以判处十年有期徒刑，而单位实施对国家工作人员行贿罪，即单位行贿罪，2023年刑法修正前最高刑是五年有期徒刑。从刑事政策看，后者应重于前者，如何在法定刑规定和刑事政策上寻求平衡，这是司法实践中应当研究的重点问题。

    五、污点证人的刑事政策处遇、困境与类案政策性平衡

    当前，在行受贿案件中，坚持行受贿治理并举并重原则。这一原则实际大大限制了污点证人的功能。在依赖口供定案的案件中，污点证人的作用不言而喻。但是这一重要功能迫使我们不得不警惕另一种风险，就是污点证人制造污点问题。污点证人本来是因其实施了犯罪而存在污点，但在强大的减轻处罚情节诱使下其可能无中生有，或者虚增夸大事实，即再次制造污点。在有的案件中，污点证人为获取缓刑或者免除处罚，陈述了一些不真实的事实，致使国家工作人员被重判。后来，对污点证人没有兑现，污点证人不服向法院喊冤，但办案人员以调查策略为由否认之前的承诺。鉴于污点证人形成的陈述或者证言存在办案机关人为影响的极大可能，对于以污点证人证言为主要定案根据的案件在法庭调查质证时要重点审查，对于质证存疑的要留有余地。

    六、将市场经济改革和民营经济因素融入到刑事审判的政策性平衡

    一是深入贯彻总书记重要讲话中的“三个区分开来”。2016年1月，习近平总书记首次提出“三个区分开来”，强调“要把干部在推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误和错误，同明知故犯的违纪违法行为区分开来；把上级尚无明确限制的探索性试验中的失误和错误，同上级明令禁止后依然我行我素的违纪违法行为区分开来；把为推动发展的无意过失，同为谋取私利的违纪违法行为区分开来”。在具体政策把握上，一看是出于公心还是源于私利。二看是无心之失还是有心之过。三看是履行程序还是破坏规则。四看是遵纪守法还是违法乱纪。五看是轻微影响还是严重危害。如西宁某医药公司对单位行贿、对非国家工作人员行贿案，医疗公司响应医疗改革号召对药房托管，目的是医疗反腐，但随着药房托管带来的清廉，医院指示医药公司挽救医院，解决人才流失，加大报销福利政策。该案成为医疗反腐的笑话，是很多改革中存在的共性问题。如果不问青红皂白，将此类案件机械等同于一般对单位行贿、对非国家工作人员行贿案处理，就忽视了“三个区分开来”的重要讲话精神。

    二是对于市场经济发展过程中的新型问题要加强研究，要保持刑法的谦抑性，为行政处罚保留必要的空间。如操纵证券市场案件中民间借贷与纳入刑法规制的场外配资的界限；通过发卡积分非法经营案；POS机推销非法经营案，等等。

    七、“一带一路”建设中的刑事政策贯彻与司法政策平衡

    从2013年共建“一带一路”倡议提出以来，150多个国家、30多个国际组织签署共建“一带一路”合作文件，开展了数千个务实合作项目。准确识变、科学应变、主动求变，是开创共建“一带一路”更加光明未来的必要前提。习近平主席2024年12月2日在第四次“一带一路”建设工作座谈会要求统筹深化基础设施“硬联通”“规则标准“软联通”和同共建国家人民“心联通”。其中，规则标准“软联通”就是指“一带一路”共建国需要遵循一定的标准和规范,确保标准、规则、系统之间的互操作性和一致性。我国部分央企设立境外分公司、子公司，与我国民营企业分工合作，积极开拓海外工程合作项目。为保证工程项目及时完工，避免违约造成重大损失，积极招募员工出境履约，可能触犯商务访问签证的限制性规定。此类行为是否构成犯罪，要在“规则标准软联通”大方向的指引下审慎把握。既要考虑中方的法律规定，又要考虑境外所在国的法律和管理规定，两者要实现“软联通”。对于劳务人员出境后在项目工程所在地接受所在国监管，换取当地工作证，所在国监管机关自始至终未提出任何禁止性指令，而是允许继续工作的，我方不宜以组织偷越国（边）境罪强行介入。值得注意的是，关于部分境外国商务访问签证上not permitted to work的理解与适用，要结合我国《对外承包工程管理条例》《对外劳务合作管理条例》相关规定和所在国监管实际准确分析把握。人民法院、人民检察院是共建“一带一路”的坚强司法保障者，这种保障角色决定了其不应破坏共建国之间的良性循环秩序，不要动辄改变一个惯例，而应平稳有序推进中沙双方营商环境领域好的“惯例软联通”“规则软联通”。

    八、境外追逃追赃刑事政策的调整与类案政策性平衡

    犯罪嫌疑人在境外对其回国受审提各种条件的，按照国内自首的把握，不构成自首，但基于国际追逃追赃实际，给予自首情节是必要且合理的。对于境外追逃追赃案件，既然一般给予自首的待遇，那么在同类案件中，要多侧重退赃，要强调退赃对案件处理的重要性。因时间关系，其他要点不展开论述。

     谢谢大家！

                   2025年8月24日下午