210.如何把握非法经营同类营业罪的认定要点？

甲是河北国有公司（为资本公司）A公司的负责人，该公司看好B公司决定投资，双方在签订战略协议前，甲通过其朋友注册其实际控制的公司C向B公司投资人民币（以下币种同）6000万元。A和B签约后，A公司向B公司投资2亿元，此时，C公司和A公司在B公司所占股份大约相同均为3%（即C公司投资6000万元升值了）。甲的行为是否具有可归罪性？是否构成非法经营同类营业罪？

答：非法经营同类营业罪认定最根本的要点在于同类营业行为之间存在利益冲突，且国有公司董监高人员的同类营业实际造成所任职公司、企业同类营业重大损失，两者具有刑法意义上的因果关系。

如果没有形成同业竞争，而是上下游供应，没有影响所任职公司的同类营业，或者虽然存在同类营业，但同类营业时间在先且没有致使所任职公司同类营业遭受重大损失的，不构成非法经营同类营业罪。

刑法第165条第一款和第二款分别规定了国有公司董监高人员、非国有公司董监高人员非法经营同类营业的罪状，前者规定的要件是为自己或者为他人经营获取非法利益，而后者规定的是致使所任职公司、企业遭受重大损失，两款表述虽然不同，但实质指向基本是同一的。一般而言，对于同业竞争而言，一方获取了经营利益，另一方必然遭受利益损失（侵犯知识产权或者知识产权侵权行为的索赔就蕴含了这一原理）。这就要求两款罪状都必须严格遵循刑法意义上的因果关系，即董监高人员为自己或者为他人同类营业与任职公司、企业同类营业遭受损失具有刑法意义上的因果关系。

一般情况下，对于同类营业行为存在时间先后，如果董监高人员的同类营业行为先于其所任职公司、企业同类营业行为，且在所任职公司、企业开始同类营业行为之前便停止营业，意味着两者没有因果关系，不构成非法经营同类营业罪。

比较特殊的是，有的案件中虽然董监高人员的同类营业行为在其所任职公司、企业开始同类营业时已停止，但董监高人员系在得知其所任职公司、企业经营决策之后而抢先投资目标公司、企业，致使所任职公司、企业因投资成本增加而遭受重大损失的，依然应当认定两者具有刑法意义上的因果关系。

需要注意的是，对于未明确到具体营业项目的概括投资行为，只要董监高人员利用了职权知悉了内幕，所投资的目标公司、企业与其所任职公司、企业投资的目标公司、企业同一或者存在紧密关联，致使所任职公司、企业投资成本增加的，依然属于同类营业，可以构成刑法第165条规定的非法经营同类营业罪。

对于明确到具体营业项目的投资行为，董监高人员虽然利用职务上的便利知悉内情而作出投资决策，其投资行为也致使其所任职公司、企业投资行为因成本增加而遭受重大损失，但所投资营业项目与所任职公司、企业投资的营业项目明显不属于同类营业的，如董监高人员投资的是上下游产业链，此种情形因不属于同类营业，不符合刑法规定，依然不构成非法经营同类营业罪。对国有公司的董监高人员可考虑以国有公司人员滥用职权罪追究刑事责任。这里所指的“国有公司”是指国家出资企业，包括国有独资公司、参股公司和控股公司。对于民营企业董监高人员存在以上行为的，因法无明文规定而不构成犯罪。

211问.如何对侵犯财产类犯罪的违法所得进行限制措施以善后处理利益最大化？

犯罪嫌疑人甲转了300万元诈骗赃款给乙，乙用该300万元开了一个酒行（个体经营户）。酒行由乙经营，目前依然在正常营利。酒行名下只有几万元现金，还有价值约200余万元酒，100万元左右的债权。该案现在第二次退回补充侦查阶段，请问公安机关采取什么方式进行财产保全对追赃挽损最有利？

答：个人认为可以分别针对三种涉案财物采用不同的限制措施：（1）对于案涉几万元现金，可以没收后直接上交国库；（2）对于200余万元价值的酒，可以采取查封、扣押或者提存，因短时期酒的价格不会产生大幅浮动，可以从容选择时机依法变现（未必要拍卖）；（3）关于100多万元的债权，如果查明该债权系通过诈骗款获取的，或者查明乙无其他债权人，那么可以通过组织调解等方式敦促乙某将债权依法转让给被害人，并通知相关债务人。如果查明该100万元债权与诈骗款无关，且乙同时还有其他债权人，应当通过公告方式通知乙方的其他债权人申报，与其他债权人共同分配该债权。

212问：单位犯罪是否因个人犯罪而发生追诉时效中断事由？

A公司2014年3月涉嫌串通投标罪，张三是直接责任人员。但该案件一直未被发现。2025年2月，公安机关发现张三在2018年犯杀人案并逃逸。2025年2月将张三抓捕到案。问题：2014年串通投标罪是否已过追诉时效？ 我们内部两种不同观点：一种观点认为，已过追诉时效。理由是追诉时效的适用与具体的犯罪、犯罪主体要一体适用。2014年是单位犯罪，2018年是个人犯罪。两者主体不同。

答：刑法第89条第二款规定：“在追诉时效期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”。根据该规定，只要在前罪追诉期限内实施了犯罪，无论前后罪存在单位犯罪和自然人犯罪的差别，都会发生追诉时效中断。据此，本案单位犯罪未超过追诉时效。

可以进一步探讨的是，后罪是过失犯罪或者后罪是直接负责的主管人员追究单位犯罪刑事责任情形的是否发生追诉时效中断。对于被判处死刑缓期两年执行的罪犯，故意犯罪会产生立即执行的后果，但过失犯罪不发生该结果，意味着过失犯罪与故意犯罪应当区别对待。与此类似的是，单位犯罪直接责任人员与单位直接负责的主管人员也存在因疏忽大意、过于自信的主观过失而承担刑事责任的情况。此种情形依然属于过失犯罪，对于此类犯罪是否一概发生追诉时效中断，需要进一步研究。