随着职业打假人索赔案件越来越多，特别是同城同类案件截然相反裁判结果的出现，职业打假人是否属于消费者、是否具有十倍赔偿的主体资格，再度引发理论界、实务界的高度关注。2020年最高人民法院类案检索意见的试行，使得该问题的研究更加迫在眉睫。有鉴于此，从立法原意出发，准确把握消费者的概念和认定，准确把握职业打假与一般知假买假的界限，结合相关政策精神和司法发展规律，对职业打假人是否获取十倍赔偿的主体资格进行全面分析。在坚持职业打假人不应适用十倍赔偿惩罚性规则的前提下，建议完善十倍赔偿惩罚性规则，推进食品安全标准、标签瑕疵标准形式审查的实质化，追求案件裁判结果实现法律效果和社会效果的统一。

关键词： 职业打假人  消费者  十倍赔偿    惩罚性规则  审查标准

一、张某购买红酒巨额索赔案再度引发的十倍赔偿主体资格争议

2016年6月1日，张某（系无业人员）在湖南大厦酒店管理有限公司（简称湖南大厦）购买CHATEAUDUHART-MILON红酒。湖南大厦出具购物小票上名称为多哈米隆红酒08年（拉菲）24瓶，合计人民币（以下币种同）69120元。张某自带录音录像设备，当场对涉案红酒进行了开箱逐瓶秘密拍摄。次日，张某再次在湖南大厦购买同种红酒24瓶，合计69120元。张某两次支付酒款共计138240元。涉案红酒为进口预包装食品，湖南大厦称原产国为法国。张某在购买红酒后未实际使用，而是在购买数日后以红酒包装上未粘贴中文标签为由向法院提起诉讼，要求湖南大厦退货并支付十倍赔偿。

北京市东城区人民法院经审理认为，张某在湖南大厦处购买涉案红酒，双方之间已经形成合法有效的买卖合同关系。因湖南大厦销售没有中文标签的涉案红酒，违反了《食品安全法》关于食品安全标准的要求，应当认定销售明知不符合食品安全标准的食品，遂判决湖南大厦承担十倍赔偿责任。湖南大厦不服，以张某系职业打假人，不应受法律保护；湖南大厦给张某开具的购物小票载明了部分红酒信息，未粘贴中文标签未对张某造成误导，且实质上不影响食品安全，属于标签瑕疵等为由提出上诉。北京市第二中级人民法院对张某是否属于消费者的身份问题未予回应，判决驳回上诉，维持原判。湖南大厦不服，遂申请再审，北京市高级人民法院维持了二审判决。①

该案生效判决引发媒体广泛关注和热议，争论焦点在于“职业打假人能否获得十倍赔偿”。关于该问题的讨论肇始于“王海打假”事件，②经过20余年的争论，逐步形成截然对立的两种观点。肯定论者认为，职业打假满足了公共利益的需要，起到了净化市场的作用，有利于经济的发展；赋予职业打假人起诉资格是启动惩罚性赔偿这一僵尸条款性价比较高的一种做法；我国对购买商品的人采用消费者和经营者二分法，只要购买商品不是为了再次投入市场交易，就应当认可其消费者身份，购买者的身份不应影响赔偿性惩罚规则的适用。③否定论者认为，职业打假人购买的动机和目的显然不是为了“生活消费需要”，不属于法律规定的“消费者”，不适用惩罚性赔偿规则；职业打假实际上是以“以恶抑恶”，在一定程度上给市场秩序造成不良影响，支持职业打假有违立法宗旨和目的；消费者权益保护法是民法的特别法，知假买假后又打假的行为违反诚实信用原则，不应适用惩罚性赔偿规则。④不但理论界存在激烈争议，而且实践中存在截然相反的判决。张某属于职业打假人，在北京不同的区法院分别起诉过同类案件。如张某利用购买未粘贴中文标签的进口红酒起诉北京飞天佳业商贸有限公司进行十倍索赔一案，北京市西城区法院以张某不是消费者为由驳回其十倍赔偿的诉讼请求。⑤

2020年6月1日，最高人民法院审判委员会第1802次全体会议讨论通过了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（法发〔2020〕24号）（《类案检索意见》）对类案检索的适用范围、检索主体及平台、检索范围和方法、类案识别和比对、检索报告或说明、结果运用、法官回应、法律分歧解决、审判案例数据库建设等予以明确。鉴于职业打假人能否获取十倍赔偿的问题争议比较普遍，在贯彻执行《类案检索意见》过程中必然遇到此类问题，故有必要研究明确。

二、关于“职业打假人”不应获取十倍赔偿的主体资格分析

《食品安全法》第148条第2款关于“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”的规定，是食品领域获得惩罚性赔偿的请求权基础，亦是职业打假人主张十倍赔偿的法律依据。根据该条规定，向生产者、经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金的主体必须是“消费者”。因此，判断职业打假人是否属于“消费者”的主体身份，是职业打假人可否获得十倍赔偿的逻辑基础。

（一）“消费者”的认定条件

1.“消费者”必须具有“为生活消费需要”的主观目的

《食品安全法》未对“消费者”的概念作出规定，对“消费者”认定最直接最重要的法律依据是《消费者权益保护法》（简称《消费者法》）第2条。该条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护……”从文义角度分析，“为生活消费需要”属于主观要件认定最为典型的法律表述。同时，该表述也符合一般人的通常理解、共同接受的平义规则。⑥因此，法律上的“消费者”应当具有为生活消费需要的目的。职业打假人购买商品主要是为了索赔牟利，不符合“消费者”的主观特征。

2.消费行为是购买、使用商品或接受服务的统一

消费是一个过程，是一种持续的法律行为。实践中，有的法院在认定购买者是否属于消费者时，往往是根据行为人举证的购买商品或者接受服务。换言之，只要行为人具有购买商品或者接受服务的客观行为，就认定其具有消费行为，并初步认定其具有消费者身份。⑦上述从客观行为直接认定消费者身份的做法有其一定合理性，但忽略使用商品或者接受服务的主观方面必然导致其结论是孤立、片面的。因为生活消费必须要满足人们对衣食住行的需求。尽管当今社会对衣食住行的理解在不断变化且日趋广泛，但始终是在传统衣食住行的基础上扩展和延伸。通过有偿的购买行为获得商品或者接受服务，进而通过使用该商品或者接受该服务满足自身对衣食住行的需求，这便是生活消费最为核心的内涵。所以，在认定消费者身份时不仅应当重视客观方面的审查，还应当重视对主观方面的考察。将主观目的与客观行为结合起来判断，才能对消费者身份准确认定。职业打假人购买商品后往往不会使用而是直接索赔，结合其主观目的，一般不应界定其消费者的身份。

3.消费者在交易过程中一般处于弱势地位

消费者的弱势地位是《消费者法》对消费者主体予以立法保护的重要因素。⑧ 消费者在交易过程中一般处于经济实力较弱、专业技能缺少、信息不对称的弱势地位。正是基于这一特征，《消费者法》《食品安全法》为了平衡经营者与消费者之间的利益关系，明确规定了惩罚性赔偿规则。从立法本意看，惩罚性赔偿的适用针对的是在交易过程中处于弱势地位的消费者。然而，职业打假人是名副其实打着消费者幌子的投机分子。首先，职业打假人掌握一定的信息，是在知假的前提下买假；其次，职业打假人有一定的专业知识，既具备一定的鉴定能力，又具备一定的法律知识和索赔、诉讼能力；再次，职业打假人有一定的经济实力，并通过赔偿获取暴利。此外，职业打假人在起诉前期，还可能伴随软暴力、威胁等敲诈勒索的活动。相对于销售者，职业打假人在交易中不但不处于弱势地位，反而往往控制着交易过程和结果，甚至凭借其强势地位经常将自演自导的索赔行为演变为软暴力的敲诈勒索。因此，将职业打假人纳入消费者保护明显与立法原意相背离。

以张某购买红酒巨额索赔案为例。张某的身份认定直接影响事实的认定和法律适用。张某系无业人员，曾有多次诉讼索赔经历。其在购买涉案红酒过程中十分关注购买凭证的索取，并在购买红酒时利用自带的录音录像设备对红酒进行了开箱逐瓶秘密拍摄。其在购买红酒后数日未实际使用的情况下，以涉案红酒未粘贴中文标签为由向法院提起诉讼，要求退货并支付十倍赔偿。通过张某购买红酒的客观过程，以及其购买红酒后未实际使用，仅隔数日即提起诉讼的事实，可以认定其主观上购买红酒并非为了生活消费需要。同时，结合其近些年来频繁地诉讼索赔经历，应当认定其为职业打假人，而非消费者，不具有获得十倍赔偿的主体资格。

（二）职业打假人不同于普通知假买假人

随着食品安全问题日趋严峻，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕28号）（简称《食药纠纷规定》）应时而出。《食药纠纷规定》第3条明确规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”据此，有观点认为，食品职业打假纠纷中生产经营者有关“职业打假人知假买假不是消费者”的抗辩不应获取司法裁判和司法解释的支持，应当在食药领域正式承认职业打假人获得多倍赔偿的主体资格。⑨ 在部分生效案件中，司法机关就是基于上述理由对被告或上诉人所提“职业打假人不是消费者”的抗辩不予采纳。⑩

需要注意的是，《食药纠纷规定》第3条对主张权利主体的规定采用了“购买者”的表述，明确了购买者主张权利时，生产者、销售者不得以购买者明知食品、药品存在质量问题而主张抗辩。相对于《食品安全法》第148条第2款“消费者”的表述，《食药纠纷规定》对主体作了扩大解释。因为“消费者”不但要求是购买者而且还要求目的必须是“为生活消费需要”；而购买者，只要实施购买行为就可以认定，包括一般知假买假的“购买者”。但这种扩大解释是否扩大到“职业打假人”，质言之，“职业打假人”是否属于《食药纠纷规定》第3条中的“购买者”，《食药纠纷规定》本身没有明确规定。鉴于实践中分歧很大，最高人民法院负责起草《食药纠纷规定》的同志在其公开发表的《<关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》一文中，进行了专门分析说明。该文认为：“对购买者知假买假的，认定其具有消费者的主体资格。然而，对于职业打假人或者打假组织来说，虽然其打假客观上有利于抑制制销假冒伪劣食品、药品行为，但考虑到职业打假通常是有组织、经常化的活动，不符合《消费者权益保护法》对消费者的界定，故对其消费者身份不宜确定。职业打假人购买不合格食品、药品后提起诉讼的，人民法院应予受理，并依照《产品质量法》第四章和《合同法》第七章、第九章的规定处理。”⑪可见，司法解释起草同志基于《消费者法》对“消费者”概念的界定，主张“职业打假人”不属于“消费者”，亦不属于《食药纠纷规定》第3条的“购买者”。可见，普通知假买假人和职业打假人存在本质区别。通常而言，司法解释起草同志的观点一般代表了司法解释的原意，除非有充分理由推翻。综合上述分析，《食品安全法》《食药纠纷规定》中的“消费者”“购买者”不包括以打假牟利为目的的“职业打假人”。

（三）职业打假人获取十倍赔偿背离了司法政策精神和发展规律

《消费者法》《食品安全法》比私法更加注重职业打假的社会影响。正如苏力教授指出：“对王海知假买假的判断发生分歧时，王海是否是‘消费者’对于争议双方具有某种意义。而这时，人们实际争论的并不是王海是否是‘消费者’，而是王海是否应当作为‘消费者’予以保护，这显然是价值或政策判断问题。”⑫司法实践中，不同时期、不同地区对职业打假人的态度变化，在一定层面表明司法机关对待职业打假人的态度并非纯粹的法理推演，而是从社会变化或者某一制度可能对社会产生影响等角度去考虑制度价值与司法应对。

任何事物都具有两面性。在决定是否采用一项制度时，有必要进行利弊比较、权衡。不可否认，职业打假在某种程度上可以弥补政府对市场监管资源和能力的不足，制衡经营者盈利意图的肆意扩张，在净化市场环境方面起到一定的积极作用，但同时也应当看到职业打假日趋团伙化、专业化、规模化，支持职业打假人获取十倍赔偿，必然带来严重的负面效应。其一，支持职业打假人的牟利性索赔变相褒扬了诚信失范的行为、助长了不劳而获心理。打假的高赔偿率和高成功率，使打假成为一种成本低、风险小、见效快的牟利方式。在追逐牟利的目的下，职业打假人的行为模式通常是大量重复购买，严重违反诚信原则，困扰企业正常经营、影响营商环境。⑬其二，支持职业打假人的牟利性索赔容易给司法权力留下寻租空间。实践中，职业打假人通常在某一特定区域内活动，而基层法院审理打假案件的合议庭比较固定，职业打假人容易将其利益的触角伸向审判机关，甚至可能形成较为稳定的利益输送链条。其三，职业打假负面效果凸显，支持职业打假人的牟利性索赔导致司法机关“工具化”。职业打假人关注的只有盈利，其并不希望假冒伪劣商品的减少、消失，其关注的不是真正的食品安全而是获取收益，针对的对象主要是大型超市和企业。从实际效果看，对规范市场的作用有限。⑭职业打假人滥用维权手段，大量挤占有限的行政资源和司法资源，导致司法机关沦为职业打假人的牟利“工具”。一些职业打假人在巨额利益的刺激下不惜采取敲诈勒索等犯罪手段向经营者索偿，有的甚至发展为涉黑涉恶势力，严重影响社会稳定和市场经济的健康发展。

鉴于职业打假带来严重的社会负面影响，近年来，各地行政执法机关和司法机关作出了一系列有针对性的回应。一是部分法院在本辖区已出台坚决遏制职业打假人的指导性意见措施。如2016年3月25日，重庆市高级人民法院在其印发的《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》中明确指出：“明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的，因有违诚信原则，人民法院不予支持。”2016年2月9日，深圳市中级人民法院民事审判庭《关于审理涉及食品安全民事案件裁判标准联席会议纪要》第9条明确：“生产者或者销售者能够证明消费者系以营利为目的专门购买不符合食品安全标准的食品的，对于消费者的惩罚性赔偿请求，人民法院不予支持。”二是最高人民法院司法解释明确在行政诉讼领域职业打假人不具有行政诉讼主体资格。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释〔2018〕1号）（简称《行诉法解释》）第25条第1款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起行政诉讼。”最高人民法院相关负责人在新闻发布会上就投诉举报者的原告资格进行了如下解析：“在司法实践中，投诉类行政案件等滋扰性案件数量激增。一些与自身合法权益没有关系或者与被投诉事项没有关联的职业打假人、投诉专业户，利用立案登记制度降低门槛之机，反复向行政机关进行投诉。被投诉机关无论作出还是不作出处理决定，职业打假人等都会基于施加压力等目的而提起行政诉讼。这些人为制造的诉讼，既干扰了行政机关的正常管理，也浪费了法院有限的司法资源，也使得其他公民正当的投诉权利受到影响。”⑮三是行政执法机关和部门及时出台法规政策坚决限缩职业打假牟利空间。2016年11月16日，国务院法制办公布了《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》（送审稿）。该送审稿第二条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”该条对消费者认定范围的界定，释放了职业打假人不是消费者，不受《消费者法》保护的信号。2019年5月9日，中共中央、国务院发布《关于深化改革加强食品安全工作的意见》，提出：“对恶意举报非法牟利的行为，要依法严厉打击”。同年8月8日，国务院办公厅发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，要求切实保护平台经济参与者合法权益，打击以“打假”为名的敲诈勒索行为。9月6日，国务院发布《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》，也作出“依法规范牟利性‘打假’和索赔行为”的规定。11月30日，国家市场监督管理总局发布《市场监督管理投诉举报处理办法》（国家市场监督管理总局令第20号）。该文件第三条规定：“本办法所称的投诉，是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，请求市场监督管理部门解决该争议的行为。”以上规范性文件进一步体现了关闭职业索赔牟利之门的政策精神。此外，一些地方政府或者职权部门亦通过政策法规等各个层面落实以上文件精神。 ⑯

可见，从行政管理领域到司法领域均基于职业打假出现的新情况新问题作出了积极应对，体现了行政主管部门、审判部门对职业打假牟利行为坚决予以反对的鲜明态度。支持职业打假人获得十倍赔偿，违背相关政策精神和司法发展规律。

三、关于十倍赔偿惩罚性规则的完善建议

实践中，大量没有安全风险的食品药品标签瑕疵成为职业打假人的打击对象。⑰为此，2015年修订后的《食品安全法》148条第2款“但书”规定，“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”不适用十倍赔偿责任。但由于“但书”的表述比较原则，司法实践中对于标签瑕疵的认定难以发挥其应有的作用。究其原因很大程度在于对食品安全标准及标签瑕疵认定流于形式审查，而形式审查并非十全十美，绝对的形式主义必将走上机械适用的极端，故有必要将实质审查标准运用于标签瑕疵的审查和认定中。

（一）对标签瑕疵的实质性审查是惩罚性赔偿规则适用的正当性要求

依照《食品安全法》第150条第2款的规定，该法中的“食品安全”是一个狭义概念，即“指无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。而根据该法第26条对食品安全标准内容的规定，食品安全标准包含的内容相当广泛，各类指标是基于卫生学意义上的风险评估设定的，⑱不仅包含对食品成分的要求，还包含对标签、说明书的要求以及“食品生产经营过程的卫生要求”。按照立法机关的表述，《食品安全法》惩罚性赔偿的立法目的在于“惩罚生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品这一性质比较严重的违法行为”，⑲其正当性基础建立在“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”的行为本身“比较严重”。《食品安全法》惩罚性赔偿虽不要求人身损害的存在，但其所规制的行为有造成人身损害的风险，且生产经营者放任此种风险的存在，具有较强的“反道德性”，从而大大提高了对此种行为进行威慑和惩罚的必要。⑳换言之，狭义“食品安全”的重要性是设置《食品安全法》惩罚性赔偿的理论基础，因此其适用也应限于影响狭义“食品安全”的情形。不与狭义食品安全直接联系的“不符合食品安全标准”瑕疵，其违法性、危害性低于影响食品安全的食品瑕疵，同样适用高达十倍的惩罚性赔偿，可能存在正当性基础较为薄弱的问题，标签瑕疵的规定试图弥补该缺陷，理应对标签瑕疵的审查加入对狭义“食品安全”影响的实质化考量。

（二）参照假药认定标准的调整，对于仅因形式上认定不符合但实质上符合安全标准的食品不适用十倍赔偿规则

之前，司法实践中对于假药的认定，适用原《中华人民共和国药品管理法》（简称《药品管理法》）第48条的规定.只要依照该法必须批准而未批准生产、进口，或者依照本法必须检测而未经检验即销售的，就认定为假药。这一基于行政规定的形式化认定标准引发了广泛讨论，如电影《我不是药神》的原型陆勇被诉销售假药一案，就集中反映了形式审查的弊端。对于实质上符合真药标准但因不在所列药品名单中而认定假药，违背了立法初衷，背离了常识常情。有鉴于此，2019年8月26日新修订的《药品管理法》第98条，按照药品的功效重新界定假药、劣药的范围，删除了“按假药论处”和“按劣药论处”的规定，将“未经批准”、“未取得批准文号”一类情形单列，单独规定行政处罚，而且规定未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以减轻或者免予处罚。

参照假药认定标准的调整，对于食品的安全标准认定应当进行实质性考量。在食品安全标准中判断进口预包装食品的标签是否符合食品安全，其法律依据是《食品安全法》第26条和第97条。第26条第4项规定：“食品安全标准应当包括下列内容：……（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求”。第97条规定：“……预包装食品没有中文标签、中文说明书或者标签、说明书不符合本条规定的，不得进口”这两个规定。如商品标签不符合相关形式标准，还应当按照狭义的“食品安全”标准进一步考察该标签问题是否实质上影响了食品安全。因此，对于对未粘贴中文标签的商品应当区别于实质上不符合食品安全标准。

（三）充分发挥商品条形码识别商品信息的重要作用

随着科学技术的发展和交易数字化的需求，商品条形码作为识别商品信息的新载体在商品流通领域得到广泛应用。商品条形码，是新生事物，是集编码、印刷、识别、数据采集和处理于一身的新型技术应用，它由一组按一定规则排列的条、空及对应字符（阿拉伯数字）所组成，用于表示商家自动销售管理系统的信息标记或者对商品进行分类编码的标记。简言之，商品条形码就是商品身份证的统一编号，表示商品特定信息的标识。其原理是将商品的号码数字以平行线条的符号的形式代替，以便能让装有扫描功能的电子设备进行阅读，经过电脑解码，再将线条符号的号码转变为数字号码由电脑进行运算。当购买商品者付款时，收银人员使用仪器扫描商品的条形码，经过数据处理，机器可立即识别出商品制造厂商、名称、价格等商品信息并打印出购物清单。可见，条形码技术的发展和应用开辟了消费者对商品信息认知的新途径。

商品条形码具有识别商品信息的重要作用，通过扫描条形码客观上可以起到与标签同样的效果，在一定程度上弥补了标签缺失的瑕疵。因此，如果进口商品未粘贴中文标签，虽然在形式上不符合食品安全标准，但因实质上不存在因未粘贴标签而导致消费者对商品及相关信息产生错误认识，也不会基于错误认识而对食品安全造成实质性影响。故对未粘贴中文标签的进口商品，仅仅审查标签存在形式上的瑕疵还不够，还必须结合实质审查。本文所举案例中，湖南大厦销售的进口红酒印有商品条形码，通过扫描条形码机打出的购物小票载明了商品的部分信息，不会影响食品安全且不会对消费者造成误导，故应当认定为标签瑕疵，适用“但书”的规定。

需要注意的是，一方面，对于职业打假人获得十倍赔偿的主体资格，应当限制为消费者身份。对于生产、销售危害食品药品安全的犯罪行为，已追究刑事责任的，鉴于已体现最严厉的惩罚，一般不再适用十倍赔偿的惩罚性规则。同时，又要注意另一极端化的处理，将职业打假人以举报或者提起诉讼为要挟手段向商家索要赔偿的行为不加区分认定为敲诈勒索犯罪行为。

结 语

司法裁判不仅是单纯的定纷止争和个案裁判，还在政策形成机能和裁判效果方面发挥着重要引领作用。惩罚性赔偿规则在适用中，应当跳出对文字的机械理解，回归立法目的和立法宗旨，追求相关政策精神和法律实施的社会效果，充分发挥司法活动对诚信的引领效应以及对公平公正营商环境的保障作